Y a-t-il des services publics à l'européenne ?

Le 1er mai 2005 - Chercheur au CEVIPOF, Luc Rouban étudie la transformation de l'Etat face à l'intégration européenne. Il essaie de décrypter une question ardue : la conception des services publics à la française face à la construction européenne.

SIEG ou service public à la française ?

Le sujet des services publics à l'européenne est peu clair et complexe, même pour les meilleurs juristes. Il faut d’abord rappeler plusieurs vérités : la notion de service public à la française n’est pas une notion juridique claire, même en France. C’est un faisceau de critères, un ensemble d’activités d’intérêt général, marquant l’intervention des pouvoirs publics dans certains secteurs. Deuxième point : l’article 3-166 du Traité constitutionnel - qui rappelle que les entreprises chargées des services d’intérêt économique général sont soumises à la concurrence, à l’exception des cas où ces lois de concurrence peuvent faire obstacle à leur fonctionnement, c’est-à-dire à leur viabilité économique - n’est pas nouveau et reprend un article bien connu des juristes : l’article 90 des traités communautaires.

Mais il y a 2 autres vérités : l’Union européenne, lorsqu’elle a défini la notion de Service d’Intérêt économique général (SIEG), s’est complètement séparée de la notion de service public à la française. Le SIEG a en fait été défini de manière assez floue par la Commission dans une déclaration de 1996 qui donne une définition économique d’un certain nombre d’activités d’intérêt général soumises de manière générale à la concurrence, sauf exception. Donc, le traité constitutionnel ne fait que reprendre les principes très clairement établis par la Commission et par la Cour de Justice, selon lesquels l’ensemble des services d’intérêt général est traité désormais de manière économique – donc totalement soumis à la concurrence, sauf exception. Les services non marchands, c’est-à-dire purement régaliens, sont exclus de cette logique, et d’après la jurisprudence de la Cour de Justice, tous les services qui ont une activité de solidarité sociale. Mais ça, c’est de la jurisprudence, c’est-à-dire que ça se juge au cas par cas. Donc, il n’y a pas de définition de service public au niveau communautaire.

La notion de SIEG renvoie à une activité d’utilité publique soumise à des obligations spécifiques (couverture du territoire, ouverture égale à tous les usagers). Or le régime juridique qu’on lui applique, c’est le régime juridique de droit commun (droit privé, la concurrence, droit du marché). Il faut donc bien comprendre que l’ensemble du régime juridique des SIEG va dépendre essentiellement non de la Constitution, mais de la jurisprudence de la Cour de Justice. Et c’est là qu’il y a un vrai problème. C’est une jurisprudence très dense. De surcroît, elle fait régner une incertitude totale sur la réalité concrète que peuvent vivre les salariés du public. Il faut bien comprendre la philosophie de la Cour de Justice qui est celle du réalisme économique. Cela a entraîné toutes sortes de décisions complexes, très longues, très motivées.

Par exemple, la Cour de Justice pratique ce qu’on appelle la dissociation : dans le cas d’un service public, on peut estimer que certaines activités sont de nature commerciale, et pas d’autres. Tout ce qui est de nature commerciale sera soumis aux règles de la concurrence et il n’y a pas d’exception à accepter en la matière. On est donc dans une logique totalement libérale, dans une logique de l’exception concernant le service public à la française. Pas de définition des services publics au niveau communautaire ; absence de régime juridique particulier : on est complètement en dehors de la logique française, même si les Français peuvent par ailleurs se défendre devant la Cour de Justice.

Réalisme économique et Etat arbitre

Le droit communautaire repose sur deux idées fondamentales : le réalisme économique et l’Etat arbitre. Il ne doit pas être juge et partie, régulateur et opérateur. C’est donc à partir de ces principes que tout le système mis en place par le Traité constitutionnel sera appliqué aux services publics français. Donc, on peut comprendre que les agents des services publics français puissent être particulièrement inquiets. En fait, le Traité constitutionnel ne tranche pas : il ne fait que réaffirmer des principes de base, et ensuite, on verra au cas par cas en fonction des contentieux.

Politiquement, ce qui est extrêmement pernicieux, c’est cela : l’incertitude juridique qui pèse sur les effets concrets sur les salariés du secteur – et cela, ils le sentent très clairement ; dans le fond, le traité constitutionnel en lui-même est relativement piégé : il renvoie soit à une loi, c’est-à-dire une directive sur les services publics qui n’est pas encore élaborée ; soit à une jurisprudence dont on ne connaît pas encore les résultats et dont on ne connaîtra les résultats concrets que dans plusieurs années. C’est le fond de l’affaire. Il y a des lectures faites par des non-juristes absolument affligeantes, aussi bien dans un grand journal du soir que de la part de certains ministres.

En fait, on est vraiment dans un débat de droit communautaire. Et comme globalement dans le secteur public, il y a une forte proportion de cadres formés au droit, il se peut qu’il y ait une lecture beaucoup plus juridique du Traité, et donc, par conséquent, une réaction qui s’appuie sur cette crainte professionnelle. Donc, le débat est mal engagé. On a souvent dit « C’est une question idéologique » ; « C’est la défense du service public à la française ». Eh bien non ! C’est la prise en considération des mécanismes réels de prise de décision au niveau européen.

Propos recueillis par Sylvain LEFORT